GPS捜査を違法とした最高裁判例（最高裁平成２９年３月１５日判決）
事案の概要
被告人が複数の共犯者とともに犯したと疑われていた窃盗事件に関し、警察は、捜査の一環として、約６か月間にわたり、被告人や共犯者、被告人の知人女性も使用する自動車等１９台に、被告人らの承諾なく、かつ、令状を取得することなく、GPS端末を取り付けた上、被告人らの所在を検索して移動状況を把握するという方法の捜査を行った。公判では、GPS捜査の違法性が問われた。
１審の大阪地方裁判所は、このような捜査方法を違法とし、GPS捜査によって得られた証拠の証拠能力を否定した（ただし、その余の証拠によって有罪認定した）。
２審の大阪高等裁判所は、本件GPS捜査に「重大な違法があったとは言えない」として、GPS捜査によって得られた証拠についても、証拠能力を否定しなかった。
最高裁は、GPS捜査について、「刑訴法上、特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分」にあたるとし、他方で、現行犯逮捕等例外的に無令状で行うことが認められている場合（憲法３５条１項）と同視すべき事情もないとして、令状がなければ行うことのできない処分とした（判決文は本稿末尾に引用）。
解説
- 警察が行いうる捜査は、任意捜査と強制捜査に大別されます。任意捜査の例としては聞き込みや尾行、強制捜査の例としては捜索・差押え等が挙げられます。
任意捜査は、必要性・相当性が認められる限りは比較的自由に行うことができるのに対して、強制捜査は、法律に定める場合に限り行うことが可能です（強制処分法定主義）。また、強制捜査は原則として裁判所の令状発布を受けることが必要です（令状主義）。
したがって、GPS捜査の適法性を検討するにあたっては、GPS捜査が任意捜査にあたるのか、強制捜査にあたるのかを明らかにする必要があります。
「強制捜査」の意義について最高裁は、「個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するもの」という定義を一貫して採用しています（最高裁昭和５１年３月１６日判決など）。この定義にいう「強制捜査」に当たらないものが「任意捜査」になります。
一連のGPS裁判において検察側は、GPS捜査は尾行と性質が同じでプライバシー侵害も少ないことなどを挙げ、任意捜査であると主張していました。
しかし、本件最高裁判決は、「GPS捜査は、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして、刑訴法上、特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分に当たる」とし、強制処分（強制捜査）に当たることを明確にしています。 - そうすると、強制処分法定主義から、GPS捜査を認める法律が存在しなければ（＝GPS捜査が現行法の定める類型の強制処分（捜索・押収、検証、鑑定）に当てはまらなければ）、GPS捜査は違法ということになります。
この点について、原審（大阪高等裁判所）は、「GPS捜査が強制処分法定主義に反し令状の有無を問わず適法に実施し得ないものと解することも到底できない」として、一定の場合に適法に実施しうる余地を残しています。この見解は、GPS捜査を、①現行法上の強制処分（具体的には「検証」や「鑑定」）に当たるとして強制処分法定主義を満たすとしつつ、②裁判官の発布する令状で要件を絞ることによって、一定の場合にGPS捜査を行い得る、とするものです。 - しかし、最高裁は、①GPS捜査は「検証」と同様の性質を有するものの異なるものであるとし、②既存の強制処分に該当することを前提に（国民から選ばれていない）個々の裁判官が令状審査で条件を付することは強制処分法定主義の趣旨（１９７条１項但）からすると「疑義がある」、としています。
表現に明確でない部分はありますが、個々の裁判官が令状審査で条件を付すること自体を強制処分法定主義の趣旨に沿うものとはいえないとしていること、「GPS捜査について・・・（刑事訴訟法が規定する）令状を発付することには疑義がある」としていることからすると、裁判官が令状審査をしたり令状を発すること自体、刑訴法違反の疑義が生じることになります。
他方、現行犯逮捕の場合は例外的に無令状で捜索・差押え（憲法３５条）ができますが、これは逮捕者の身の安全を確保するなどの緊急の必要性から例外的に認められるものであるところ（ただし趣旨については争いあり）、GPS捜査はそのような緊急の必要性がある場面で行われるものではないことから、無令状で行う余地もないものと判断しています。
結局、本判決は、新たな立法措置が講じられることが「望ましい」との表現を用いていますが、実質的には新たな立法措置が講じられない限りはおよそＧＰＳ捜査を適法に行うことはできない、と判断しているものと解されます。 - 個人の権利侵害の度合いが強い捜査手法（＝強制捜査）は、立法機関（強制処分法定主義）と裁判所（令状主義）による二重の規制がなされ、厳格な条件のもとでのみ行い得るというのが刑事訴訟法の建前ですが、刑事訴訟法に規定されていない新しい捜査手法について、捜査の必要性を強調するあまり、検証や鑑定などの現行法の強制処分に強引に当てはめて強制処分法定主義をクリアするという解釈が比較的広く受け入れられてきました。本件原審である大阪高等裁判所も同様の価値判断のもとに苦肉の策としてGPS捜査を適法とする余地を残したものと思われます。
- 本最高裁判決は、個人の権利侵害の度合いの強い処分に立法及び司法の二重の規制を及ぼすという刑事訴訟法及び憲法３５条の趣旨に合致する妥当な判断と言えるでしょう。
近年の最高裁は、広い意味でのコンプライアンスや手続的適正（手続的正義）を重視する傾向が見てとれます。近年のプライバシーの意識の高まりも踏まえると、このような最高裁の傾向とも合致するものと思われます。
判決文（抜粋）
GPS捜査は、対象車両の時々刻々の位置情報を検索し、把握すべく行われるものであるが、その性質上、公道上のもののみならず、個人のプライバシーが強く保護されるべき場所や空間に関わるものも含めて、対象車両及びその使用者の所在と移動状況を逐一把握することを可能にする。このような捜査手法は、個人の行動を継続的、網羅的に把握することを必然的に伴うから、個人のプライバシーを侵害し得るものであり、また、そのような侵害を可能とする機器を個人の所持品に秘かに装着することによって行う点において、公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影したりするような手法とは異なり、公権力による私的領域への侵入を伴うものというべきである。
憲法３５条は、「住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利」を規定しているところ、この規定の保障対象には、「住居書類及び所持品」に限らずこれらに準ずる私的領域に「侵入」されることのない権利が含まれるものと解するのが相当である。そうすると、前記のとおり、個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって、合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であるG P S捜査は、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして、刑訴法上、特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分に当たるとともに、一般的には、現行犯人逮捕等の令状を要しないものとされている処分と同視すべき事情があると認めるのも困難であるから、令状がなければ行うことのできない処分と解すべきである。
原判決は、GPS捜査について、令状発付の可能性に触れつつ、強制処分法定主義に反し令状の有無を問わず適法に実施し得ないものと解することも到底できないと説示しているところ、捜査及び令状発付の実務の影響に鑑み、この点についても検討する。 GPS捜査は、情報機器の画面表示を読み取って対象車両の所在と移動状況を把握する点では刑訴法上の「検証」と同様の性質を有するものの、対象車両にGPS端末を取り付けることにより対象車両及びその使用者の所在の検索を行う点におい て、「検証」では捉えきれない性質を有することも否定し難い。仮に、検証許可状の発付を受けあるいはそれと併せて捜索許可状の発付を受けて行うとしても、GPS捜査は、GPS端末を取り付けた対象車両の所在の検索を通じて対象車両の使用者の行動を継続的、網羅的に把握することを必然的に伴うものであって、GPS端末を取り付けるべき車両及び罪名を特定しただけでは被疑事実と関係のない使用者の行動の過剰な把握を抑制することができず、裁判官による令状請求の審査を要することとされている趣旨を満たすことができないおそれがある。さらにGPS捜査は、被疑者らに知られず秘かに行うのでなければ意味がなく、事前の令状呈示を行うことは想定できない。刑訴法上の各種強制の処分については、手続の公正の担保の趣旨から原則として事前の令状呈示が求められており、他の手段で同趣旨が図られ得るのであれば事前の令状呈示が絶対的な要請であるとは解されないとしても、これに代わる公正の担保の手段が仕組みとして確保されていないのでは、適正手続の保障という観点から問題が残る。 これらの問題を解消するための手段として、一般的には、実施可能期間の限定、第三者の立会い、事後の通知等様々なものが考えられるところ、捜査の実効性にも配慮しつつどのような手段を選択するかは、刑訴法1 9 7条1項ただし書の趣旨に照らし、第一次的には立法府に委ねられていると解される。仮に法解釈により刑訴法上の強制の処分として許容するのであれば、以上のような問題を解消するため、裁判官が発する令状に様々な条件を付す必要が生じるが、事案ごとに、令状請求の審査を担当する裁判官の判断により、多様な選択肢の中から的確な条件の選択が行われない限り是認できないような強制の処分を認めることは、「強制の処分はこの法律に特別の定のある場合でなければこれをすることができない」と規定する同項ただし書の趣旨に沿うものとはいえない。
以上のとおり、GPS捜査について、刑訴法1 9 7条1項ただし書の「この法律に特別の定のある場合」に当たるとして同法が規定する令状を発付することには疑義がある。GPS捜査が今後も広く用いられ得る有力な捜査手法であるとすれば、その特質に着目して憲法、刑訴法の諸原則に適合する立法的な措置が講じられることが望ましい。
